公司：

    您好，经对投资意向书进行分析，认为意向书重点内容指向了将来缔结正式合同的条款，如果一旦完成尽职调查，这些条款构成未来正式协议的内容，对公司影响甚大，现提出如下法律意见，供您决策参考。

一、股权具有一定的对赌性质，风险很大，且不具有公平性。

在通过尽职调查符合投资达成的情况下，投资者投资比例为25%；在2008.1.1 - 2008.12.31这一时间段，经投资者认可的国际著名会计师事务所审计后扣除非经常性损益后的税后净利润达6000万人民币的情况下，才有可能进行第二期投资，投资者投资比例达30%；未达到利润目标的90%，甲方第一次调整后投资者股权比例= 初始比例 * 6000万/利润目标，但投资者股权比例最高不超过44%。

该条款实现时间段很紧，且净利润为税后，并要扣除非经常性损益，更重要的是审计报告需国际著名会计师事务所，且需投资者认可，属于典型的软性限制条款；且按其后面的具体表述，投资者有权在公司完成并送达2008年财务审计报告2个月内决定是否进行第二期投资，第二期投资后投资者实际股权比例为（比例1 + 5%），但投资者股权比例最高不得超过49%，这与前面二期投资比例为30%存在逻辑矛盾之处；更重要的是假定若公司经营状况好，净利润超过6000万，没有说明投资者如何让渡股权，实际上协议不具有完全对赌性质，只是在赌公司经营而已。

二、首期投资的条件过于严苛，且存在半途而废问题。

首期投资的条件共有四个，其中核心的两个是：1、公司完成投资者和控股股东共同认可的方案对其公司结构进行符合法律的结构重组，2、投资案最后得到甲方投资决策委员会的批准。这说明：以甲方投资之前，要对公司的公司治理结构进行调整，也就是甲方要全面介入公司管理，并控制公司经营（详见下述），更重要的是，即使如此，如果投资案不能获得甲方投资决策委员会的批准，投资依然不能进行，前面所做的工作有可能白费功夫。

三、甲方可能全面控制公司，并形成公司僵局。

根据该协议，董事成员中有两位由甲方委派，两位为乙方委派，另一位为非执行董事，由乙方推荐并为双方接受。所有董事会决议只需要简单多数同意即可通过，一些特定的“重大事件”除外。“重大事件”的通过应取得甲方委派的所有董事的认同。这样在投资方股权不占多数的情况下，却可能通过“重大事件”的方式全面控制公司的经营决策权。

四、在股权流转方面全面做出限制和对甲方有利的安排。

1、赋予甲方在任何计划的公司股份交易之中优先购买权和共同出售权，但对甲方股份转让作了相反的约定，即不受优先购买权、共同出售权或者其他协议条件或限制的制约；

2、赋予甲方在一定条件下转让股权的权利，即：在甲方向乙方投资满24个月之后，如果有第三方希望购买公司，并且公司作价超过600,000,000元人民币，甲方同意出售时，如果该购买方要求乙方出售，乙方必须无条件同意出售其所持有的公司股份；如果乙方不同意按此价格出售，乙方必须以同等条件购买甲方所持有的公司的股份；

3、赋予甲方反摊薄保护权，即：当公司在合格上市前发行股票或股权类证券的每股价格低于本轮融资的每股价格时，必须先征得甲方同意，否则优先股将受到反摊薄条款的保护。

4、赋予乙方在一定条件下回购股权的义务，即：如果公司不能在3年内（2011年10月31日前）合格上市（“合格上市”指在任何一处国际认可的证交所（包括但不限于上交所、深交所、纽约证交所、香港证交所、纳斯达克等）进行公开招股，且公司市值不低于〔1,350,000,000〕元人民币，）或预计上市后投资方的股份无法流通；或甲醇汽油国家标准不能在3年内公布实施；在甲方本轮投资满三年后，甲方有权利要求乙方或乙方现有股东在甲方提出后的六个月内回购甲方所持有的公司股份。

五、赋予甲方在公司经营不良情况下的优先清算权。

条款规定了如果在公司上市前发生清算事件（包括公司的清算、解散，导致公司控制权变化的任何形式的收购与兼并等），优先股享有优先分配权及优先索偿权。

六、对前期投资费用承担方面作出了有利于甲方的安排。

按条款表述：“如投资由于甲方原因未完成，则甲方自行承担投资费用。如投资由于乙方原因未完成，则乙方承担投资费用。如投资由于双方原因未完成，则按照双方责任大小由外部律师认定后分摊投资费用”。这样的条款操作性不强，而且容易引起争议。

几点建议：

一、投资意向协议重点在前期调查，协议内容应围绕前期尽职调查展开；

二、对于前期尽职调查发生的费用，应说明如何分担；

三、如果前述分析的条款要成为正式投资协议的内容，则需要双方正式谈判解决。

                                 李律师

                          二OO八年八月二十六日

　　我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据上述规定，将抵押合同的生效取决于抵押物是否登记，不经过登记的程序，设定抵押的合同不能生效，从而将登记确定为抵押合同的生效要件。那么，这种“不登记，合同就不生效”的规定是否正确呢？有学者认为这是“法律没有把物权公示的行为即不动产物权登记以及动产的交付当作物权变动成立、生效的条件，而是将其当作债权法上的合同成立、生效的要件。这一立法，就是把债权的变动与物权的变动混为一谈。”“担保法第41条规定，应当依法办理抵押物登记的抵押，抵押人和抵押权人订立的书面‘抵押合同自登记之日起生效’。实际是将抵押合同的生效和抵押权的设定混为一谈。抵押合同的订立和抵押权的设定为不同的事实，抵押合同的订立在当事人之间创设有关抵押权设定的权利义务关系，为物权变动的原因行为，属于合同法的范畴；抵押权的设定，是合法有效的抵押合同所产生的结果，属于物权法的范畴。”　

　　我们认为，《担保法》第41条的规定，混淆了抵押合同的生效与抵押权的设定，未能区分物权变动的原因与其结果的不同。因为抵押合同法律关系是产生抵押权的基础法律关系，属于物权变动的原因，其是否生效应看其主体是否适格、当事人的意思表示是否真实、合同内容是否符合法律和社会公共利益的要求，而与是否办理登记无关；而抵押权的设定是抵押合同履行的结果，属于物权的变动。物权变动的结果不同于作为其基础法律关系的原因行为，对此应予区分。因此，抵押合同的生效与抵押权的设定分属两个不同的范畴。在这两个范畴当中，登记仅对后者起公示作用，使通过抵押合同设定的抵押权具有对世效力，而不能决定抵押合同是否生效。也就是说，作为原因行为的抵押合同是物权变动的必要条件，而非充分条件，在原因行为当中登记并无使其生效的法律效力，它只在随后的抵押权设定中发挥作用，使通过抵押合同而设定的抵押权符合公示原则的要求，从而产生物权变动的结果。由此可见，登记并非抵押合同的生效要件，抵押合同生效的条件应当适用《合同法》的规定，而与是否进行登记无关。对此，我国《物权法》第15条已作出明确规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”　

不动产抵押合同是当事人以不动产为特定物设立抵押权的协议，属设权合同，但不动产抵押合同并不能直接设立抵押权，抵押权的设立需要履行设立手续，即办理不动产抵押登记的公示手续，故不动产抵押登记是抵押权的设立行为。以未办理不动产抵押登记而否定抵押合同的效力，混淆抵押合同的生效与抵押权的设定。也就是学者所谓的“混淆了抵押合同的生效与依据抵押合同所发生的物权变动。”不动产抵押合同属债权合同，应当自成立时生效，与是否办理了抵押物登记无关。不动产抵押合同生效，在抵押人与抵押权人之间发生了设定了抵押权的权利义务，属合同法调整的范畴。而抵押权登记主要是为了保护第三人的利益，抵押权经登记而设定，是合法有效的抵押合同所产生的法律后果，属于担保物权变动的范畴。不动产抵押合同的生效与抵押权设定的关系应是在当事人意思表示达成一致时，不动产抵押合同在成立时生效，而当事人办理登记时抵押权设立；抵押权设定应以不动产抵押合同为依据。不动产抵押合同无效，抵押权当然的不能设定；不动产抵押合同有效，抵押权未必就能设定。所以，在抵押权未能设定时，不能否定有效成立的不动产抵押合同的效力。

2、高度重视诉讼管辖。我们多次强调过管辖在诉讼中的意义，要求一律把合同的争议处理地约定为我公司的企业法人住所地。那么管辖到底是什么？为什么在诉讼中有这么意要的意义？通俗地讲，管辖就是一旦将来双方在合作中形成争议，确定在什么地方处理法律纠纷的一种制度安排和事先约定。根据法律规定，合同当事人可以就管辖做出约定，约定地为原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地和标的物所在地等五个地点。管辖之所以特别具有重要的意义，就在于基于我国现阶段的国情，中国是一个熟人社会和人情社会，在本地诉讼，可以左右法官对案件的认知和在案外施加一定的影响，从而决定案件的成败，俗话讲，“官司一进门，两头都找人”，讲得就是这个道理，明白这一点也就明白了管辖的重要和意义。令人遗憾的是，我们多数人不能理解这其中的道理，对合同的管辖条款重视不够，实践中做得不好，有的放弃管辖，有的错设管辖，有的干脆约定为对方所在地管辖，这给我们诉讼带来很大的困扰和麻烦，甚至造成不必要的损失，教训非常深刻。今后我们要充分重视这个问题，特别在与劳务分包队签订合同时，一定要把诉讼管辖地约定我公司的企业法人住所地。

 3、严格选用和管理劳务分包队伍。综观我们这几年形成的诉讼，绝大部分纠纷发生在劳务分包环节，有的包工队上场后竟形成强势地位，牵着我们的鼻子走，以至主客易位，我们沦落到替包工队打工的地步。这说明我们选用劳务分包队伍存在问题，管理劳务分包队伍存在漏洞，应当进行反思，汲取教训，从中找出差距和缺点，对症下药，从头根治，避免不必要的损失。具体地讲，首先选用的包工队应当具有资质，如果没有资质，不但存在合同无效、违法分包的法律风险，而且由于其不具有独立的劳动用工主体地位，也存在劳动用工风险；其次选用的包工队应当具有施工实力和经验，如果没有实力和经验，第一次从事工程建设，不了解市场和施工风险，分包工程只是想试着干，看能不能挣钱，这样的队伍从一开始使用就埋下隐患；再次选用的包工队应当讲求信用，有些包工队从一开始就不是想好好干活，通过合法途径挣钱，而是包藏祸心，在分包之初就心存不良，想捞一把就走，故其在上场之后利用关系或其他因素，霸占施工场地，故意制造麻烦，漫天要价，违法索赔，恶意诉讼，毫无信用可言，不可不察，因此对于第一次与我们合作的队伍，必须进行信用分析和评价，并要求适当提供担保，防止发生意外；最后慎用施工所在地的包工队伍，一般而言，工程所在地的包工队，也就是当地的包工队，他们往往占有地域优势，人脉较广，和当地政府、公检法系统有可能存在这样那样的联系或关系，一旦双方合作不好，形成纠纷，往往吃亏的是我们，因此使用当地包工队必须慎之又慎，不到万不得已，建议最好不要使用他们。

4、认真落实各项规章制度。我们有许多好的管理制度和办法，如“两严三控”、“经济合同管理办法”等等，也有正反两方面的经验和教训值得鉴借和汲取，但遗憾的是我们有些同志把制度挂在口头上，停在纸面中，说一套做一套，阴一套阳一套，违法行使职权，把项目搞得乌七八糟，该挣钱的没挣，该不赔的钱宁是赔了，非常令人痛心。不仅如此，自己惹出事来又处理不了，留下大量问题需要别人解决，既影响正常生产经营又耗时费力，实在得不偿失。因此，我们必须再次强调，管理项目不是儿戏，由着自己的性子来，想怎么干就怎么干，要切实负起责任，把公司的各项管理制度落到实处。

5、严谨缔结合同。企业作为市场经济的最重要主体，合同是企业与外部进行物流、资金流、信息流交换的基本形式。搞好合同管理，是维护企业合法权益的最基本的要求。当前我国市场规则和秩序还不很规范，合同条款拟定不严，履行存在瑕疵，如果被人利用，企业就可能蒙受巨大的经济损失。为此公司下发了《经济合同管理办法》，提出了缔结合同的程序和要求，也专门剖析过问题条款，以期引起重视，避免再犯类似错误，但收效不大，令人费解。在这里，我们必须再次强调，今后缔结合同一定要严谨、认真、慎重，特别是对于我们做不到的事情千万不要在条款中约定违约责任，避免授人以柄，造成不必要的损失。

申请人: 有限公司

住所地：

法定代表人: 董事长

电话:：

请求事项：

申请人不服人民法院执行（2008）法民一终字第-号一案，现提出执行异议：

1、请求本案暂缓执行；

2、请求将错误执行的款项返还公路有限公司（该公司为申请人设在施工项目的建设单位，诉讼过程中的保证人）。

事实与理由：

一、申请人完全有权提出执行异议。申请人提出执行异议申请后，法院执行局以只有第三人才有资格提出执行异议为由，置疑申请人的执行异议申请资格。申请人认为，根据最新的《中华人民共和国民事诉讼法修正案》第202条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”故申请人作为本案的当事人，完全有资格提出执行异议申请，不存在任何法律障碍。法院以申请人不是本案的第三人，无权提出异议是不恰当的。

二、本案已通过再审程序立案审查，且与申请执行人存在未决诉讼，应当暂缓执行。（2008）法民一终字第-号判决存在错误，无法获得申请人认同，申请人向最高人民法院申请再审，现已立案（案号（2008）民申字第号受理案件通知书）；同时，申请人与执行申请人就同一案件的不同诉请，已向市人民法院另案起诉刘卫国，要求赔偿，已为该法院受理，存在案件可能胜诉后行使抵销权的问题，根据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》法发[2002]16号第7条第1项规定：“有下列情形之一的，人民法院可以依职权决定暂缓执行；(一)上级人民法院已经受理执行争议案件并正在处理的”，故南阳中院应当考虑本案的实际情况暂缓执行。现法院以为法律规定的受理的是执行中存在争议的案件而非实体存在错误的案件为由，不同意暂缓执行。申请人认为这种理解是错误的，完全属于断章取义，违背法律精神。因为执行中存在争议与实体存在错误所指向的都是同一案件，不是两个或三个案件。

三、从债权角度理解公路有限公司的法律地位，法院不应直接执行该公司。

1、申请人的债权未到期。按照施工惯例，施工过程中施工单位应当向建设单位提供担保，担保期限为工程质量的责任缺陷期，而缺陷期从工程竣工验收通过之日起算二年（有《建设工程施工合同》为据）。现申请人作为公路有限公司建设工程质量的担保人，其担保债权并未到期，还有责任缺陷期内，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定法释(1998)15号》第６１条：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）”。此款项根本不属于到期债权，不具有执行条件。

2、债权即使到期也不能裁定直接执行。根据前条法律规定，申请人对公路有限公司即使享有的是到期债权，法院也无权执行，只能发出通知。

3、公路有限公司已经提出执行异议，法院应当立即停止执行，且无权进行审查。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定法释(1998)15号》第６２条：“第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章”。第６３条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”。现在公路有限公司已经书面提出执行异议，法院应当立即执行回转，将款项返还公路有限公司。

4、申请人为公路有限公司出具的文书，不能作为作为法院执行依据。申请人与公路有限公司文书往来，只能在二者之者有效，这是由于二者的相对性所决定的，不涉及第三人；况且二者之间有些往来行为未必具有必然的法律效力，因此，法院以此为由，执行公路有限公司是错误的。

四、从担保角度理解公路有限公司的法律地位，法院无权直接执行该公司。公路有限公司作为申请人设在市施工项目的建设单位，诉讼过程中的保证人，不是本案的诉讼主体，不能直接为法院所执行。

1．未提供任何担保即采取诉讼保全措施，严重违法。与申请人在诉讼过程中，在未提供任何有效担保的情况下，就被一审法院采取了诉讼保全措施，非法冻结了申请人的账户及存款二百余万元，这是严重违反民事诉讼法的事情。在社会影响不良的情况下，法院竟然利用普通人法律知识的欠缺，要求公路有限公司提供担保，因此其担保先天地就存在很大的问题，现在以此为由执行无法令人信服。

2．直接裁定执行公路有限公司不当。虽然公路有限公司提供了担保，但根据《最高人民法院经济审判庭关于在财产保全时为被申请人提供担保的当事人应否在判决书或调解书中明确其承担的义务及在执行程序中可否直接执行担保人财产的复函》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第85条规定，人民法院只有在被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，才有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。现执行才刚开始，且我公司并非完全履行不能，即裁定直接执行诉讼中的保证人，不符合法律规定。

五、超额划扣公路有限公司存款欠妥。抛开判决对错与否，即使按照高级人民法院的终审判决，申请人应给付的款项也不过，而法院却从公路有限公司的账户上划扣了元，比判决足足多划扣了元，属于超标的执行，明显不妥。

综上所述，申请人认为，南阳中院执行行为不当，我们请求贵院准予申请人所请，以维护申请人的合法权益。

此致

人民法院

                     申请人：有限公司

                      代理人：

                              二OO八年八月十五日

1．法律性质不同。有限合伙除了是契约共同体，更是经营组织体，在一些大陆法系国家还赋予其法人资格。无论在大陆法系国家或者英美法系国家，有限合伙都是一种商事主体，其具有相对独立的人格，可以商号的名义从事商行为，在诉讼法律关系中，也是诉讼主体，它可以商号的名义起诉应诉，享有诉讼法上的权利，承担诉讼法上的义务。而隐名合伙仅仅是一种契约共同体，其只停留于契约之基础上，而未上升到组织体之高度。易言之，隐名合伙是合同而非商事主体，在诉讼法律关系中，隐名合伙也不是诉讼主体，在涉及与其有关的诉讼中，由出名营业人以自己的名义起诉应诉，而享有诉讼法上的权利，承担诉讼法上的义务。

2．是否登记及有无共同商号之不同。因有限合伙是商事主体，并以其人合性和资合性作为其对外的信用基础，同时基于商事主体法定主义之要求，无论在大陆法系国家或者在英美法系国家，有限合伙的有效成立均须经登记注册，必要时得宣告才能成立。而隐名合伙仅以出名营业人的信用对外经营，而且，隐名合伙人向出名营业人出资归于后者的名下，更增加了出名营业人对外承担财产责任的基础，因而无碍于交易安全。因此，隐名合伙仅须双方当事人之间达成协议即可，而无登记注册的必要。所以，二者是否具有公示公信力也有不同。有限合伙登记时除须将与普通合伙相同的事项予以登记外，还要将有限合伙人的姓名或名称、投资标的、价格及已行部分，各合伙人所负有限责任或无限责任等事项予以登记注册。在以上登记事项发生变更时，亦同。因此有限合伙具有相当的公示性而产生公信力。其中有限合伙人之相关事项，第三人也可通过查阅登记簿而知晓。而隐名合伙因无须登记，其有关事项无从为他人知晓，因而其在法律上处于隐蔽状态。故隐名合伙作为契约关系，对外不具有公示性而不能对抗善意第三人。

3．是否受同一合伙协议或章程之约束之不同。在有限合伙，所有合伙人均受同一合伙协议或章程的约束，且合伙成立后，新的入伙人也不例外。而在隐名合伙中，基于合同的相对性原则及合同自由原则，若隐名合伙人为数人时，得各自分别与出名营业人定立合伙协议，即存在数个独立的隐名合伙，且各合伙合同的内容也可各不相同。

4．信用基础以及合伙人对出资及经营所得享有的权利不同。在有限合伙，既有以普通合伙人之间形成的人合性，同时也有以有限合伙人出资而构成的合伙财产的资合性作为其对外信用的基础；在隐名合伙，出名营业人仅以其个人信用作为对外信用的基础，而与隐名合伙人的个人条件无关。在有限合伙，普通合伙人与有限合伙人对出资及合伙经营所得享有共有权；而在隐名合伙，隐名合伙人的出资则转入出名营业人之名下，即转移所有权于出名营业人，其对合伙之经营所得也不享有共有权，仅享有利润之分配请求权。

5．在法律上的定位不同。在两大法系国家及地区的立法上，有限合伙均被当作商事主体（商合伙）对待，而处于与商自然人和商法人相并列之立法格局之中。其中在大陆法系国家，如法国、德国、日本，将其与公司并列规定于商法典的公司编中；在英美法系国家，则将其与公司分立，而采单行法之立法模式。而隐名合伙作为一种契约关系，在大陆法系国家或被规定于民法典中，如法国在修改后的民法典第九章以专章的形式予以规定，我国台湾将其以 10 个条文规定于民法典中；或者将其规定于商法典的商行为编，日本即是。由此表明，隐名合伙是被当作合同或商行为来处理的。但在英美法系国家的法律中是不允许隐名合伙存在的。美国只是在理论上将其视为秘密的合伙人或沉默的合伙人。在英语中，隐名合伙被表达“dormant partnership 或silent (secret) partnership 或 concealed-name partnership”在任何一部英汉词典中有限合伙均被表达为“limited partnership”。

　　朱文娟 周晓冰

　　对于有关知识产权的几部法律而言，《反不正当竞争法》也许是其中最为粗线条的，也是在实践中遇到问题最多的一部法律。　

　　我们经常说《反不正当竞争法》是一部兜底的法律，意思是：如果我们认为一个行为是侵犯知识产权的行为，但是在《著作权法》、《商标法》和《专利法》中都无法找到规范这种行为的条文时，我们就要来寻求《反不正当竞争法》的帮助。这种说法在一定程度上说明了《反不正当竞争法》的特性和地位，但是却并不准确和科学。　

　　在司法实践中，对于不正当竞争行为的认定，我们不能过分夸大《反不正当竞争法》的适用范围，而必须依据这样两个原则：（一）从行为人的主观方面看，是否违反了诚实信用的基本原则；（二）从客观方面看，这种行为是不是影响了公平有序的市场竞争环境。　

　　而对于是否影响了公平有序的市场竞争环境的判断，要从这样两个方面来看：一是从经营者的角度，这种行为是否改变了行为人和竞争对手的市场评价，是否改变了双方的交易成本、交易地位和交易机会；二是从相关消费者的角度，这种行为是否改变了消费者对于行为人和竞争对手提供的产品和服务的认知，或者改变（包括改变的可能性）了消费者在遴选商品和服务时的判断和自由选择性。　

　　本文将从最高人民法院于2007年1月12日发布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中涉及的几个问题来具体讨论一下不正当竞争行为的司法认定问题：　

　　一、关于知名商品的证明问题。　

　　《解释》中对于人民法院认定知名商品或服务所需要考量的因素进行了说明，并且明确“原告应当对其商品的市场知名度负举证责任”。在司法实践中，原告如何举证证明其商品或服务的知名度，是一个复杂的问题。从司法实践上看，以下几类证据在证明商品知名上是有一定的证明力，可以被采信的：1. 权威部门关于商品市场占有率的统计数据，这种证据是非常直接和有利的证明商品和服务知名的证据，尽管由于我国缺乏科学的、规范的行业管理，这一类证据在事实上很难取得；2. 涉案商品的销售时间；3. 涉案商品的广告投入，与商品相关的促销活动或公益活动；4. 涉案商品的销售额和利润额，销售区域，包括连锁经营和加盟经营情况；5. 消费者的良好反馈，及权威部门颁发的奖项。　

　　在很多案件中，权利人都提交了调查报告来证明商品的知名度，但是这些证据最终很难被法院采信。事实上，我国社会调查行业还不够成熟，社会调查企业虽然是相对中立的第三方，但其提供的报告却缺乏较高的公信力。这主要由于以下的原因：调查公司因与委托人的经济关系导致的倾向性；调查样本选取不合理；调查问题设置具有引导性；样本分析不科学等。　

　　原告在举证过程中，尤其要注意以下两点：（一）证据来源应该是客观的，比如关于销售额和广告投入的证据，如果单纯通过单方提供账目的方式，即便经过第三方的审计，也缺乏证明力；（二）证据必须是针对涉案的商品和服务的。大部分案件中，原告主张的知名商品仅是其生产的商品中的一种，尽管可能是其主营商品。那么所有的证据，必须是围绕着这个商品提出。如果单纯地提供证据证明整个企业具有多么悠久的历史，有多大的规模，多好的效益，获得了什么奖励，严格地讲，对于证明涉案商品的知名是不具有证明力的。　

　　应该说明的是，《解释》中所罗列的判断知名商品或服务所应当参照的因素，并不是需要原告在每一个方面都提出有力的证据加以证明，对于笔者所罗列的上述证据，也不是说原告必须举出所有这些证据才能够证明知名。在司法实践中，要明确这样两个问题：一是知名商品是有一定的地域性的，判断一个商品知名，不需要其在整个中国市场上具有多高的知名度，就具体案件本身而言，只要其与被控实施仿冒行为的行为人共同所在的市场范围内具有知名度，就可以在该案处理时认定为知名商品；二是必须针对商品和服务的“相关公众”判断，这里所指的“相关公众”至少应包括：1. 商品或服务的实际购买者和使用者；2. 商品或服务的潜在购买者和使用者；3. 商品或服务提供者的原料供应商和合作者；4. 产品研发、生产、流通过程、售后维修和服务过程中的相关人员，特别是商品流通过程中的批发商、零售商、运输者等；5. 同行业和相关行业的相关人员。　

　　二、关于仿冒行为的认定。　

　　我们常把反不正当竞争法中所规范的“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”的行为称为“傍名牌”，这个说法其实比较贴切的说明了这种行为的认定标准。“名牌”要求竞争对手所提供的商品和服务是“知名”的，而“傍”字，一方面有“借助”的意思，表示了行为的主观恶意，另一方面要求有“仿冒”的行为发生。　

　　《解释》对于知名商品的判断、“特有的名称、包装、装潢”、“误认和混淆”等问题进行了描述，对于明确判断标准、统一司法尺度具有积极的意义。　

　　对于仿冒行为的认定，需要以下几个标准：　

　　（一）竞争对手提供的商品和服务是知名的，这是仿冒行为可能产生不当利益的基础，也是判断行为人仿冒行为不正当性的一个标准；　

　　（二）权利人所提供的商品和服务的知名可以体现在“特有的名称、包装、装潢”上，这个标准明确了仿冒行为直接针对的对象，也决定了行为人的具体侵权方式。我们这里强调“竞争对手所提供的商品和服务的知名可以体现在‘特有的名称、包装、装潢’上”，而不是沿用反不正当竞争法中“知名商品特有的名称、包装、装潢”的说法，是要强调这种“名称、包装、装潢”必须是商品和服务知名的一种标志，起到了区别该知名产品和服务的来源，并标识产品和服务质量的作用。同时，这种“特有性”也排除了那些通用的、不具显著性、没有区别意义的商品名称、包装、装潢；　

　　（三）仿冒行为的发生，即行为人在经营过程中使用了与上述“特有的名称、包装、装潢”相同或相近似的名称、包装、装潢。　

　　（四）是行为人的行为使其产品和服务与权利人的知名商品或服务建立了联系，使消费者对行为人所提供的产品和服务的来源和质量产生了混淆和误认（包括产生混淆或误认的可能性）。　

　　我们曾经审理过一起使用他人的保健食品“产品批准文号”的案件，最终我们认为产品批准文号对于消费者而言，一般不能够起到区别产品和服务的来源，并标识产品和服务质量的作用，因此，其不属于“特有的名称、包装、装潢”的范畴，行为人的行为也不构成仿冒行为。　

　　三、对于保密措施的认定。　

　　经过笔者的统计，在所有知识产权案件类型中，商业秘密案件的原告胜诉率最低。这种现象主要原因在于：权利人在经济交往和社会交往过程中对于商业秘密制度缺乏基本的了解和保护的意识；一旦发生纠纷，在诉讼过程中又不能恰当地举证证明自己的权利受到了侵害。　

　　秘密性是商业秘密得以存在的关键和基础，也是大部分的商业秘密纠纷案件双方争议的焦点，而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性，从而防止被他人知悉或盗用。所谓的保密措施，一般包括限制接触、保密协议和保密制度三种。限制接触是指权利人通过内部规定或其他的合理的控制手段使得商业秘密的知悉者限制在一定的范围之内，如只有高层管理人员才可以（可能）接触到相关的经营信息等；保密协议则是权利人和那些接触到了商业秘密的特定人签订的要求知悉者保守秘密的协议，包括劳动合同中的保密条款、竞业禁止协议等以合同形式存在的协议；保密制度则是一种内部管理层面的普遍性约束条款，亦即对于接触到秘密和可能接触到秘密的特定群体的一般性规定。　

　　必须强调的是：采取必要的保密措施并不意味着要求权利人在保密措施的实施中没有管理上的疏漏。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。　

　　另一点需要强调的是：对于保密协议的约定和保密制度的约定，不应要求权利人对于其所涉及的所有秘密点一一列举细化，而只须约定所要保密的信息的范围即可，其原因在于：商业秘密本身并不是一种确定不变的信息，它可能随着权利人的经营和业务的拓展不断的变动、更新和发展，要求权利人预见到将来可能产生的新的秘密内容并加以保密的约束，是不客观的，但是同时，保密条款约定的范围必须是相对明确的，应明确包含其所主张的秘密点内容。　

　　四、对于侵犯商业秘密行为的认定。　

　　人民法院在认定是否构成侵犯商业秘密时应依照以下步骤和准则认定：　

　　(1)由原告明确要求保护的秘密点；　

　　(2)原告举证证明其秘密点符合商业秘密的构成要件；　

　　(3)原告举证证明被告实施了批露或使用涉案商业秘密的行为，同时需证明被告批露或使用的信息与其所主张的商业秘密具有相同性或者一致性；　

　　(4)被告举证证明其所使用的信息是合法获得或者有合理的使用依据的；　

　　(5)原告提出因被告涉案行为导致的原告损失或被告获利情况，确定索赔依据。　

　　以下两点是需要注意的：（一）被告可以通过举证证明其所使用的信息是合法获得的或者拥有合理的使用依据，从而免除侵犯权利人商业秘密的责任。这种规定，实际上是对于侵犯商业秘密行为的不正当性进行了明确的界定，排除了那些有正当的、合理的依据的使用行为；（二）从商业秘密侵权的构成上，权利人必须证明被控侵权人有接触其商业秘密的事实证据。　

　　我们所说的秘密点，必须满足这样几个条件：　

　　（一）秘密点必须是明确、具体的技术信息或经营信息，而不能简单地说制造工艺、生产流程、客户名单是商业秘密的秘密点。可能受到保护的秘密点应该是类似如下形式的具体内容，如：在某产品制造的某个工艺过程中，温度控制在多少度与多少度之间的范围，可以有效地提高产品的强度，或者如：在某保温材料的生产过程中，在某两个层之间加入一个由某材料构成的层，可以大幅提高产品的保温性能。　

　　（二）权利人要通过提供如技术的研发和经营的积累过程等证据，证明其是这些信息的权利人；　

　　（三）要证明这些信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。这一点，正是商业秘密应该受到保护的基础所在。如应用该技术信息可以有效提高产品性能，或达到降低成本消耗的目的，而对于经营信息，这一点的证明相对而言会更为复杂。我们以客户名单为例，具体说明商业秘密的实用性：一般指的客户名单都是指产品销售对象或者服务对象，是因为这种客户是经过长期的培育建立起来的利益关系，而被告的行为将导致其分摊客户，从而直接影响权利人的竞争地位。在司法实践中，我们一般认为客户名单是一个包含具体内容的客户群，而非简单的客户通讯名录，其中包含了权利人有针对性的遴选和市场开发、培育的过程。笔者曾经遇到过一个案件，即权利人指控行为人知悉了其与某一个具体的客户的交易信息而抢了该单交易，我们认为这种单一的客户交易信息不是我们所称的客户名单，不构成商业秘密。　

　　（四）秘密点的信息不能是一些通用的信息。之所以再次强调这一点，是因为在司法实践中，很多原告为了扩大其权利范围，将很多通用的、显而易见失去秘密性的信息作为商业秘密主张权利，比如直接通过产品外观和物理结构就可以知悉的尺寸、形状、结构等信息等，或者行业通用的工艺流程和制备方法，或者由性能决定的结构等，以及从公开渠道很易于获得的未经遴选的客户通讯录等。　

　　我国的商业秘密制度还不够完善，保护力度还很不够，随着立法的不断完善，我们对于商业秘密构成的要求会不断的提高，不断的规范，这是一个发展的趋势。我们必须看到，对经营信息和技术信息过宽泛的保护，降低商业秘密构成的标准，不仅不能够促进市场的正常发展，反而鼓励了垄断行为。　

　　五、对于虚假宣传、诋毁对手的认定。　

　　对于虚假宣传、诋毁对手的认定，是不正当竞争行为认定中相对简单的。关于判定虚假宣传的标准，学界一直存在争论，司法实践中也长期存在着标准不统一的现象。《解释》此次罗列了几种虚假宣传的行为，并且规定“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”。实质上否定了一些人坚持的“专家标准”，同时，《解释》中专门明确了“以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为”，这种规定也说明了在认定虚假宣传行为时不能采用“愚人标准”。恰当的标准是：（一）首先要判断这些信息的真实性，而对于真实性的判断不要求绝对的真实性，只要是日常生活经验、一般常识和逻辑以及通过原告证据无所推导和证明的信息，就应该认定为是虚假的信息，（二）看这些虚假的内容是否“引人误解”，而此处的“人”的标准是相关消费者的一般注意力、理解力和判断力。　

　　对于诋毁对手，其标准是我们常说的“抬高自己，降低他人”，其所利用的信息不必然要求是虚假的。在司法实践中，诋毁对手的形式多种多样，我们曾经审理过一起被告通过向其客户及原告客户散发修改后的民事判决书的手段进行不正当竞争行为的案件。法院最终认为被告的行为具有主观恶意，意在损害原告商业信誉、商品声誉，借此牟取不正当利益，给原告正常的经营活动造成了损害，构成了不正当竞争。近期，我们还审理了首例涉及“恶意软件”的不正当竞争纠纷。被告将原告的某软件级别列为“危险：中”，并在宣传中将该软件列为恶意软件。法院最终认为“恶意”和“危险”等描述带有明显的贬义，是对竞争对手商品质量和商业信誉的一种损害，鉴于被告缺乏充分证据证明原告的软件存在“恶意”和“危险”，被告的行为构成了不正当竞争。　

　　六、关于损害赔偿数额的确定。　

　　损害赔偿数额的确定，一直以来都是司法实践部门的“老大难”问题。我们通常所说的“原告损失”、“被告获利”、“定额酌定”等赔偿原则在适用过程中，经常出现很多难以解决的问题。《解释》中规定了不同的不正当竞争行为，可以参照《专利法》和《商标法》的相关规定确定损失赔偿数额，但是仍然无法解决这样一个难题：在一个开放的市场里，原告利润的下降与被告经营获利之间存在如何的对应关系，侵权行为在其中又起到了什么样的作用。我们很难确定：原被告的商业利润中，有多大的比重是与涉案的权利内容相关的；原被告经营额的上升或下降，有多少是由于侵权行为造成的，又有多少是经营行为本身造成的；即便我们可以确定这样的比例，我们也无法确定原告的利益损失是否仅仅由被告这一个侵权者的侵权行为造成的。　

　　例如，依照我们现在的一般认识，对于未直接针对某同行业竞争者的虚假宣传行为，原则上同业竞争者都有权提起诉讼，那么我们如何计算在该案件中被告应该赔偿原告的经济损失数额？如果我们将被告因侵权行为的经营获利全部赔偿给原告，其他的经营者再以同样的事由提起诉讼我们又该如何判赔？如果我们将被告因侵权行为的经营获利按一定的比例赔偿给原告，我们又如何科学地确定这个比例，同时，如果其他的同业经营者不再提起诉讼，如何解决被告仍然获得了一定比例的侵权获利的问题？　

　　《解释》中虽然对“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的”情形下损害赔偿数额问题进行了专门规定，但是对于一般的侵犯商业秘密的损害赔偿问题，依然参照《专利法》的计算方式进行。在我们以往的司法实践中，就遇到过认定被告的一款产品侵犯了原告的多个商业秘密点的案件，如果我们简单的以被告侵权产品的利润作为损害赔偿数额的话，如何解决仅侵犯一个秘密点和同时侵犯多个秘密点之间在侵权性质上的差异？举个极端的例子，如果原告先以被告产品侵犯了其一个秘密点为由提起诉讼，获得了被告该侵权产品的利润后，又以被告同一产品侵犯了其另一个秘密点为由提起诉讼，在全部赔偿原则的指引下，法院又该判决被告赔偿原告什么呢？　

　　当然，正如损害赔偿的“老大难”问题不是反不正当竞争法所特有的问题，而是整个知识产权制度的一个普遍的问题一样，我们讨论的很多问题，都不是通过单一地完善反不正当竞争法律制度可以得到解决的。《解释》的出台在一定程度上解决了一些问题上的执法不统一的现象，但是在这个科技发展日新月异，侵权方式和手段层出不尽的现状下，我们不能够寄希望一部或几部司法解释可以解决所有司法实践中遇到的难题，只要我们能够掌握反不正当竞争法侵权认定的基本原则和立法要义，就能够使其在规范市场竞争环境，维护和谐的经济秩序方面发挥应有的作用。　

　　【注释】

　　作者单位：朱文娟：内蒙古大学法学院；　

　　周晓冰：北京市第二中级人民法院　

上诉人：有限公司

法定代表人: 董事长

地址：

被上诉人：施工有限公司

地址：上诉人因不服人民法院（2008）即民初字第2092号民事判决，依据《民事诉讼法》相关规定提出以下上诉请求：

 1、依法撤销人民法院（2008）即民初字第2092号民事判决书，支持上诉人全部诉讼请求；

2、全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一审法院认定事实不清

上诉人与被上诉人签订了两份沥青路面摊铺合同，其中第一份路面摊铺合同，被上诉人共支付了四笔工程款分别为2005年11月1日、2005年1月1日、2005年11月4日、2006年1月16日，合计1120000元，尚欠上诉人120000元，被上诉人当时的项目经理于胜超、张源胜于2006年12月6日给上诉人打欠条认可该笔欠款，已经形成了清晰的债权债务；关于第二份沥青路面摊铺合同，合同签订时间为2006年6月27日，双方结算工程总价款为528850元（与合同摊铺面积乘单价相符），上诉人财务凭证显示被上诉人共支付了四笔工程款，分别为2006年4月24日支付的250000元、2006年5月22日支付的70000元、2006年8月27日支付的26700元、2006年7月14日支付的150000元，四笔合计496700元，尚欠上诉人32150元（为什么有两笔款项是在合同签订前支付的呢？原因在于这份合同是工程施中过程中双方补签的合同，补签合同的原因在于在签订第二份合同前，由于工程量比较小，因此双方未签订合同，后来随着工程量的不断扩大进而才补签了合同，这就是为什么有两笔工程款是在合同签订前被上诉人支付的原因）。截止上诉人起诉前双方通过履行两份合同，被上诉人共计分八次支付上诉人工程款1616700（1120000+496700）元，尚欠上诉人工程款152150（120000+32150）元，这是一个基本事实。

原审庭审中，被上诉人故意混淆事实，出具了八次支付中的五张收据，分别为2005年11月1日、2005年1月1日、2005年11月4日、2006年1月16日、2006年5月22日，五笔合计1194836元，与其中履行第一份合同形成的欠款120000元抵减仅欠45164元，法院据此作出判决完全是错误的。

事实上，根据上诉人财务凭证显示：被上诉人出具的前四份付款凭证，即2005年11月1日、2005年1月1日、2005年11月4日、2006年1月16日支付的四笔合计1120000元，是其为履行第一份合同而支付的，这四张收据背后均有当时被上诉人项目经理签字并注明“沥青款创新二路”字样（该证据为被上诉人提供）。而被上诉人出具的2006年5月22日的74836元是其为履行第二份合同支付的工程款，被上诉人故意不全面出具其支付工程款项的凭证，把这支付第二份合同的这一笔款（74836元）说成是这支付第一份合同的欠款，完全属于歪曲事实。在此上诉人提请法庭注意的是，被上诉人于2006年12月6日给上诉人出具欠条认可欠款十二万元，而这张74836元的收据的日期是2006年5月22日，假如被上诉人真的履行了120000元的部分欠款，那么为什么又在2006年12月6日给上诉人打一张120000元的欠条呢？这从逻辑上是说不通的，也是违背财务常识的。另外，在前四张收据背面都注明了“沥青款创新二路”字样，这是因为上诉人在被上诉人处承揽了两个工程，签订了两份合同，被上诉人为了区分两份合同的付款因此才在收据中加以注明以便区分，而在被上诉人出具的2006年5月22日的收据中并没有标注“沥青款创新二路”字样，为什么没有标注，因为该比款项根本不是履行第一份合同的工程款。而一审法院仅依据收据的时间明显提前于第二份合同签订时间一个多月为由，将该笔工程款计入第一份合同中，显然是错误的。如果按照这种逻辑被上诉人在2006年4月24日还支付了一笔250000元的第二份合同的工程款，这笔款比第二份合同签订时间早两个月，是不是也应该算在第一份合同中？因此一审法院的认定是错误的。

在此，申请人为还原事实真相，申请二审法院组织双方全面对账，依法改判，支持上诉人的上诉请求，充分维护上诉人的合法权益。

    此致

中级人民法院

上诉人：有限公司

二OO八年七月二十九日

申请人:公司

住所地：法定代表人: 董事长

请求事项：申请人不服人民法院执行       一案，现申请暂缓执行。

事实与理由：判决存在错误，无法获得申请人认同，申请人正通过法律途经纠正这一错误判决；同时，申请人与就同一案件的不同诉请，已向市人民法院另案起诉，要求赔偿，已为该法院受理，存在案件可能胜诉后行使抵销权的问题，根据《最高人民法院关于正确适用暂缓执行措施若干问题的规定》法发[2002]16号第3条、第6条，以及《最高人民法院关于谨防发生暴力抗拒执行事件的紧急通知》第3条之规定，申请人请求贵院准予申请人所请，以维护申请人的合法权益。

此致

人民法院

                                  申请人：公司

                                 二OO八年八月一日

近几年来，因建筑工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件逐年增多，因而也就出现了诉讼中的工程造价司法鉴定问题。建筑工程是一种特殊的产品，纠纷产生的原因很多，导致了工程造价司法鉴定的复杂性。如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定，结合自己十几年的工作经验谈些体会。

一、工程造价司法鉴定的概念和特征

　　(一)工程造价司法鉴定的概念

　　工程造价司法鉴定是指工程造价司法鉴定机构和鉴定人，依据其专门知识，对建筑工程诉讼案件中所涉及的造价纠纷进行分析、研究、鉴别并做出结论的活动。

　　工程造价司法鉴定作为一种独立证据，是工程造价纠纷案调解和判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。

　　(二)工程造价司法鉴定的特征

　　工程造价司法鉴定的鉴定对象是与造价有关的工程事实，诉讼当事人一般有承发包双方，有的涉及分包。

　　由于建筑工程生产周期长，生产过程复杂，定价过程特殊，所以鉴定涉及材料量大，内容多。

　　建筑工程造价目前正处在新旧体制交替，工程造价计价依据和计价办法正在发生深刻变化的时期，使鉴定的依据处于指导与市场价并存、行业标准多元化的境地。

　　建筑市场承包商之间竞争十分激烈，垫资承包、阴阳合同、拖欠工程款、现场乱签证、工程质量低劣等社会现象在诉讼活动中全部折射出来，鉴定难度大。

二、工程造价司法鉴定的委托和受理

　　(一)委托主体、委托方式及内容

　　委托主体

　　各级司法机关、公民、法人和其它组织。目前，各级人民法院、仲裁委员会作为委托主体的比较普遍。

　　委托方式

　　一般采用委托书，委托书采取书面形式。

　　委托内容

　　受委托单位名称、委托事项、鉴定要求(包括鉴定时限)、简要案情、鉴定材料。

　　对送鉴材料的要求

　　(1)诉讼状与答辩状等卷宗；

　　(2)工程施工合同、补充合同；

　　(3)招标发包工程的招标文件、投标文件及中标通知书；

　　(4)承包人的营业执照、施工资质等级证书；

　　(5)施工图纸、图纸会审记录、设计变更、技术核定单、现场鉴证；

　　(6)视工程情况所必须提供的其他材料。

　　司法机关委托鉴定的送鉴材料应经双方当事人质证认可，复印件由委托人注明与原件核实无异。

　　其它委托鉴定的送鉴材料，委托人应对材料的真实性承担法律责任。

　　送鉴材料不具备鉴定条件或与鉴定要求不符合，或者委托鉴定的内容属国家法律法规限制的，可以不予受理。

　　(二)受理主体、受理方式

　　受理主体

　　 法律法规明确规定可以从事司法鉴定工作的机构。如果省人大批准实施的建筑市场管理条例中明确规定，该省市工程造价管理部门应当对工程造价争议进行调解和鉴定，那么，这些省及省直辖市的工程造价管理部门，就属于地方法规已明确规定可以从事工程造价司法鉴定的机构

　　有工程造价咨询资质的中介机构，经司法部门认可，取得司法鉴定资格或批准入册的也可以从事工程造价司法鉴定。但目前全国尚未作统一的司法解释，各省的规定不尽相同，存在着政出多门，行业管理不规范的现象。

　　工程造价司法鉴定的受理，必须以工程造价司法鉴定机构的名义接受委托。

　　鉴定机构在接受委托书后，对符合受理条件的应即时决定受理。不能即时受理的，应在7天内对是否受理作出决定。

　　凡接受司法机关委托的司法鉴定，只接受委托人的送鉴材料，不接受当事人单独提供的材料。

　　不属于司法机关委托的司法鉴定，委托方和受理方应签订《司法鉴定委托受理协议》。

三、工程造价司法鉴定的实施

　　工程造价司法鉴定应遵循科学、客观、公正、合法的原则。科学，即用专门知识采用科学方法进行鉴定；客观，即按照工程的真实面貌作出分析判断；公正，即要客观地听取两方的意见，并且最好同时听取，公开地进行鉴定活动；合法，即从委托到受理，从形式到内容，从技术手段到依据标准必须符合有关法规的要求。

(一)初始鉴定

司法鉴定机构应在3日内指派具体承办的司法鉴定人进行初始鉴定。鉴定人应具备工程造价司法鉴定资格。同一司法鉴定事项由二名以上人员进行鉴定时，第一鉴定人对鉴定情况负主要责任，其他鉴定人负次要责任。

鉴定方案的确定

　　司法鉴定人要全面了解熟悉案情，对送鉴材料要认真研究，了解当事人争议的焦点和委托方的鉴定要求，结合工程合同和有关规定提出鉴定方案。因为建设工程情况错综复杂，鉴定方案直接影响着鉴定结论，所以鉴定方案必须经鉴定机构的技术负责人批准后方能实施。

　　案情调查

　　(1)案情调查的重要作用：一是避免其中一方当事人的先入为主，能够客观、公正地了解案情；二是克服送鉴材料的局限性，对一些不完整、表达不清楚、有矛盾的地方必须经双方当事人共同澄清；三是确定现场勘验的进行，现场勘验必须经双方当事人共同确认并通知委托人方能进行。

　　(2)案情调查采用的形式

　　一种是调查听证会，请当事人分别陈述案情及争议的焦点，目的是充分听取各方的意见。鉴定在听证会上应严格保持中立，绝不妄加评论。

　　另一种是现场勘验调查会，对当事人争议的地方进行现场实测、实量、实查、实验。

　　案情调查视工程情况，可以举行一次或多次。每次案情调查会应由第一司法鉴定人主持，专人负责记录，并形成会议纪要，会议纪要由参与者签字后方能作为鉴定的依据。

　　工程造价司法鉴定的依据

　　(1)司法鉴定委托书或司法鉴定委托受理协议书；

　　(2)诉讼状与答辩状等卷宗；

　　(3)诉讼当事人双方签订的工程施工合同、补充合同、附属于合同的招投标文件、中标通知书；

　　(4)合同约定的有关定额、标准、规范；

　　(5)合同约定的主要材料价格；

　　(6)工程造价所依附的工程有关图纸、技术资料；

　　(7)根据工程具体情况应依据的有关文件，其它资料等。

　　(二)工程造价司法鉴定结论的复核

　　为确保鉴定工作质量，工程造价司法鉴定结论应由本机构中具有高级工程师职称且具有注册造价工程师资格的司法鉴定人复核，复核人对鉴定结论承担连带责任。

　　(三)工程造价司法鉴定中复杂、疑难问题的论证

　　工程造价司法鉴定中如对复杂、疑难问题或鉴定结论有重大意见分歧时，可以聘请本行业中的专家举行论证会，根据论证意见，最后仍由工程造价司法鉴定机构作出结论，不同意见应当如实记录在案。

　　(四)补充鉴定、重新鉴定、终局鉴定

　　补充鉴定

　　 发现新的相关鉴定材料，或原鉴定项目的有遗漏，或质证后需要补充其他事项的情况下，可进行补充鉴定。补充鉴定由原司法鉴定人进行。补充鉴定文书是原司法鉴定文书的组成部分。

　　重新鉴定和终局鉴定

　　需要重新鉴定的实施主体，不得由原鉴定人进行。

　　重新鉴定的范围如下：

　　(1)原鉴定机构、鉴定人不具备司法鉴定资格或超出核定业务范围鉴定的；

　　(2)送鉴材料失实或者虚假的；

　　(3)鉴定人故意作虚假鉴定的；

　　(4)鉴定人应当回避而未回避的；

　　(5)鉴定结论与实际情况不符的；

　　(6)鉴定使用的仪器和方法不当，可能导致鉴定结论不正确的；

　　(7)其他因素可能导致鉴定结论不正确的。

　　重新鉴定最多可以进行两次，对第一次重新鉴定有异议的，经司法机关决定，应当委托司法鉴定专家委员会鉴定。由于全国尚未作统一的规定，目前司法鉴定专家委员会的鉴定结论，一般为省内的终局鉴定。

四、工程造价司法鉴定文书

　　造价司法鉴定文书是工程造价司法鉴定实施的最终结果，是委托人要求提供的重要诉论证据，因此司法鉴定文书必须概念清楚、观点明确、文字规范、内容详实。

　　(一)内　容

案情概况

主要介绍建筑工程概况、施工合同及招投标情况，造价纠纷的原因，委托方及委托鉴定的要求等。

　　鉴定依据

　　详细地列出鉴定所依据的基础资料，如施工合同、施工图纸、设计变更、现场签证、执行的计价依据、材料价格、现场勘验记录、案情调查会议纪要等等。

　　鉴定说明

　　即鉴定依据的说明，如采用的定额、取费类别、材料价格、施工形象进度等等；对有争议部分的实质性问题，根据送鉴材料、现场勘验记录和有关政策规定客观地评价当事人双方各自应承担的责任。

　　鉴定结论

　　根据鉴定要求，明确列出属于鉴定范围内的工程造价鉴定结论，并列出适合各专业造价、单方造价、主要材料消耗量的鉴定造价汇总表。

　　工程造价鉴定书(附件一)

　　这是工程造价鉴定最主要的附件，应按专业分别提供，如跨年度工程执行不同版本定额，还应提供分年度的工程造价鉴定书。

其它必要的附件，如现场勘验的照片、勘验记录等等。

　　(二)文书的出具

　　正式鉴定文书用A4纸打印后装订成册。封面和鉴定报告的落款处加盖工程造价司法鉴定机构的印鉴；在工程造价鉴定书上加盖第一鉴定人、第二鉴定人和复核人的印鉴。

　　正式鉴定文书一般一式四份，分别由委托人、当事人双方、鉴定人各执一份。

五、工程造价司法鉴定人的出庭

　　工程造价司法鉴定人执业时，应履行“依法出庭参与诉讼”的义务，这是法律规定的义务，是诉讼活动的需要，也是司法鉴定人支持自己出具的鉴定结论的需要。

　　对工程造价司法鉴定人出庭的一般要求：

　　(一)鉴定人应当按时出庭

　　(二)应携带司法鉴定机构和司法鉴定人的资格证明，开庭时，应当出示。

　　(三)应携带已出具的有关司法鉴定报告及资料。

　　(四)由第一鉴定人负责应答审判人员的提问，其口头表达应依法准确、客观公正、重点突出、观点明确。

　　随着社会主义民主法制建设的不断发展，司法公正是每个公民的共同呼唤，而司法鉴定公正则是实现司法公正的一个重要措施和保障。清理整顿规范建筑市场经济秩序，是这几年建设行政主管部门的重要工作，而规范的工程造价司法鉴定，无疑将对那些欲行不轨的人提出警示。